Comentario 

de Jurisprudencia

No. 1 -- Septiembre 2020 

La cesión del derecho real de herencia. CS. Rol No. 36.662-2019.

La sentencia comentada trata sobre la cesión de derechos hereditarios y la procedencia de la inscripción conservatoria de la respectiva escritura pública de cesión. Esta sentencia es útil para describir algunas de las dificultades conceptuales que envuelve esta institución y los problemas prácticos que ellas generan. 

Se argumenta que la sentencia decidió la controversia en forma correcta, pero con un razonamiento errado.

1. El caso comentado y la decisión de la Corte Suprema.

Dos hermanas dedujeron reclamo en contra del Conservador de Bienes Raíces de Santiago por negarse a inscribir los derechos y acciones sobre un inmueble ubicado en Lo Barnechea que adquirieron de su hermano, por medio de una cesión contenida en escritura pública de abril de 2013. El cesionario, a su vez, habría adquirido los derechos cedidos por sucesión por causa de muerte.

Informando al tenor del reclamo, el Conservador señaló que se abstuvo de inscribir la cesión de derechos y acciones porque la inscripción resultaba improcedente, ya que sólo había comparecido en la escritura pública en calidad de cedente uno de los comuneros, de modo que sus efectos quedaban sujetos a que en la partición se le adjudicaran los derechos sobre el inmueble al comunero cedente y no a otro, y que en caso contrario, la cesión constituiría venta de cosa ajena.

El tribunal de primera instancia rechazó el reclamo considerando que la inscripción y el consecuente reclamo eran inoportunos al no haberse practicado todavía la liquidación de la comunidad hereditaria. Las solicitantes apelaron de esta resolución, recurso que fue rechazado en fallo dividido por la Corte de Apelaciones de Santiago.

Posteriormente, las solicitantes dedujeron el recurso de casación en el fondo contra el fallo de segundo grado, recurso que fue rechazado por la cuarta sala de la Corte Suprema. Según el Máximo Tribunal, los tribunales de instancia aplicaron correctamente el derecho atendido a que las cesionarias habrían adquirido una cuota en un derecho real de herencia y no un derecho de propiedad sobre un bien determinado, quedando habilitadas para provocar la partición a fin de que se les entere la parte que adquirieron con bienes singulares o valores. Agrega la Corte que la tradición de los derechos contenidos en una cuota hereditaria se regiría por las reglas de transferencia de los bienes muebles, sin que requiera de la inscripción del título, en tanto que sólo se cede una cuota en una indivisión.

 2.     Comentario.

El análisis de esta sentencia exige precisar cuál fue el objeto de la cesión. La Corte Suprema resolvió la controversia entendiendo que lo cedido fue el derecho real de herencia (o una cuota de él), y sobre la base de dicho supuesto adoptó la decisión. Sin embargo, el Conservador de Bienes Raíces negó la inscripción entendiendo que lo cedido fue una cuota en un inmueble específico adquirido por el cedente por sucesión por causa de muerte. El que se trate de una u otra cosa tiene implicancias importantes. Para abordarlas, conviene primero recordar ciertas ideas esenciales de la cesión de derechos hereditarios y de la enajenación de bienes hereditarios. Luego volveremos sobre la sentencia misma. 

2.1.  La cesión del derecho real de herencia y la enajenación de bienes de la herencia. 

El derecho real de herencia se suele definir como el derecho que recae sobre la universalidad jurídica de la herencia o bien sobre una cuota de ella. Así, en virtud del derecho real de herencia los herederos no son dueños de cada uno de los bienes que componen la herencia, sino que de una cuota de una universalidad jurídica con abstracción de la identidad específica de los bienes y activos que la componen. (CS, 2 nov 2011, Rol N 8173-2017). Por esta razón, la cesión del derecho real de herencia en principio no comprende bienes específicos, sino que la universalidad misma de la herencia o bien una cuota de ella (art. 1909 del CC), al punto de que el derecho fundamental que adquiere el cesionario no recae sobre bienes determinados, sino que consiste en el derecho a pedir la partición de la herencia, proceso por medio del cual su derecho se concretará en uno o más bienes determinados (CS, 29 oct 2013, Rol N 8920-2012).

La cesión del derecho real de herencia se distingue conceptual y normativamente de la enajenación de bienes hereditarios particulares. Mientras cualquiera de los herederos puede por sí solo ceder su derecho real de herencia, esto es, la cuota que le pertenece en la universalidad jurídica (así se desprende de los art. 1320, 1812 y 2417 del CC), los herederos sólo pueden disponer de bienes inmuebles de la herencia actuando de consuno, luego de haber inscrito el decreto que concede la posesión efectiva y tras haberse obtenido la inscripción especial de herencia (art. 688 del CC). Así al menos lo entiende la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia, sin perjuicio de alguna sentencia en contra (i.e. CA Santiago, 25 nov. 2016, Rol N7332-2016).

Esta no es la única diferencia. La forma de realizarse la tradición en uno y otro caso es también distinta. La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia afirman que la tradición del derecho real de herencia no se efectúa mediante la inscripción del título en el registro del Conservador de Bienes Raíces, aun cuando en la herencia existan inmuebles. Como la inscripción del título es una manera especial de efectuar la tradición de los bienes inmuebles, dicha exigencia tendría un alcance restringido y no resultaría aplicable al derecho real de herencia, derecho que escaparía a la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles (CS, 26 jun 2002, Rol No. 3298-2001; CS, 29 oct 2013, Rol N 8920-2012). En cambio, la tradición de bienes inmuebles hereditarios específicos debe sin lugar a duda llevarse a cabo mediante la inscripción del título respectivo conforme a las reglas generales de la tradición de los bienes inmuebles.

Cabe finalmente señalar que a veces no resulta fácil precisar si en los hechos lo cedido fue el derecho real de herencia o bien el derecho de dominio de bienes hereditarios específicos. Será labor del intérprete determinar esta cuestión (vid. Peñailillo D “Los Bienes, La Propiedad y Otros Derechos Reales”, 2ª ed. Thomson Reuters, 2019, p 905). Con todo, esta dificultad práctica no debe llevar a negar la diferencia conceptual que hemos notado.  

2.2.  El fallo discurre sobre la base de que lo cedido fue el derecho real de herencia. 

La Corte Suprema estimó que lo cedido fue el derecho real de herencia, y sobre la base de dicha consideración concluyó que la decisión del Conservador de negar lugar a la inscripción se ajustaba a derecho. El razonamiento de la Corte fue, en síntesis, el siguiente. Debido a que el derecho real de herencia es un derecho sobre una universalidad jurídica y no sobre bienes específicos, lo cedido no sería un bien inmueble. Al no ser un inmueble, la tradición no requeriría de inscripción, y de ello, a su turno, se seguiría que el Conservador de Bienes Raíces estaría actuando correctamente al abstenerse de practicar la inscripción.

Parece acertado afirmar que el Conservador actuó conforme a derecho al no inscribir el título, pero el razonamiento de la Corte es dudoso. El que la tradición del derecho real de herencia no se efectúe mediante la inscripción del título no basta para concluir que el Conservador puede negarse a practicar dicha inscripción; en efecto, existen diversas inscripciones que no tienen por objeto efectuar la tradición de los bienes inmuebles, como la del decreto que confiere la posesión efectiva y la inscripción especial de herencia. En tales casos, el objeto de la inscripción es conservar la historia de la propiedad raíz y no transferir la propiedad, no obstante lo cual son inscripciones que el Conservador está obligado a practicar. 

Quizás un mejor argumento para negar la inscripción de la cesión del derecho real de herencia sería que dicho título no figura dentro de los que deben o pueden inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces (arts. 52 y 53 del Reglamento) y no existe norma legal que permita o prescriba esta inscripción. Con todo, y tal como indica el voto de mayoría de la Corte de Apelaciones, ello no obstaría a que la cesión del derecho real de herencia pudiera anotarse al margen de la inscripción del decreto que confiere la posesión efectiva y de la inscripción especial de herencia a fin de mantener la historia de la propiedad raíz.

Así, en definitiva, de considerarse que lo cedido fue el derecho real de herencia, la decisión de la Corte Suprema podría ser la correcta, sin perjuicio de que las razones dadas por el Máximo tribunal no bastan por sí solas para arribar a dicha conclusión.

2.3. Lo cedido en realidad fue un bien en específico.

Pero la sentencia adolece de otro problema. Lo cedido no parece haber sido el derecho real de herencia, sino una cuota o derechos en un bien inmueble específico. De hecho, así lo entendió el Conservador, y así se desprende con claridad de la cesión misma acompañada por el interesado en su reclamo.

En este punto parece justificada una cierta desazón del reclamante. Una ministra de la Corte de Apelaciones de Santiago señaló que los derechos fueron cedidos a personas que ya eran comuneros, cuando en realidad, conforme a los títulos que obraban en el expediente, dicha circunstancia no era efectiva. De igual modo, la Corte Suprema indica que el cedente habría sido don Max Ordoñez Urbina, en circunstancias que dicho nombre corresponde a la persona del notario que autorizó la cesión, pero no del cedente. A ello se agrega una cuestión más sustantiva, como es que tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema discurren sobre la base de que lo cedido fue el derecho real de herencia o una cuota de él, aseveración que resulta a lo menos dudosa a partir de los antecedentes de la causa. 

Cabe señalar que en el caso de autos no se trata de una cesión en que el derecho real de herencia se identifique en la práctica con el inmueble específico cedido. Dentro de la comunidad existían otros bienes inmuebles y también derechos de aguas. Por lo demás, en la cesión misma las partes declaran ceder bienes específicos y no el derecho real herencia. Así, este no es de aquellos casos en que se vuelven difusos los límites entre el derecho real de herencia y el bien inmueble enajenado (vid. CS 2 nov 2017, Rol N 8173-2017 y CS 17 ene 2019, Rol N 38336-2016). 

Como sea, de entenderse que lo cedido fue una cuota o derechos en un bien inmueble específico, existen buenas razones para negar la inscripción. Los herederos sólo pueden enajenar bienes inmuebles de la herencia actuando de consuno, cuestión que no se verificaba en la especie. Todavía más: tal como hizo presente el Conservador en su informe, debido a que no existe certeza de que el derecho del cedente fuera a ser enterado por medio del inmueble cedido, la cesión es en cierto modo una venta de cosa ajena, y el art. 14 del Reglamento dispone que el Conservador debe negarse a practicar la inscripción de la venta de cosa ajena, hasta que se le haga constar que los interesados han sido puestos en conocimiento judicialmente de la pretensión que pueda afectar sus derechos.

En esta sentencia, sin embargo, se dieron otros argumentos, y en buena medida discordantes con el reclamo deducido en contra del Conservador y con el título mismo que se quiso inscribir. Con ello se perdió una oportunidad para rectificar la jurisprudencia acompañada por el recurrente en su petición (CA Santiago, 25 nov. 2016, Rol No. 7332-2016), que erradamente afirma que el heredero puede enajenar su cuota en un inmueble de la herencia sin necesidad de actuar de consuno con el resto de los herederos.

 León Carmona F.